Caso LaGeo sin pruebas para mantener acusación

El día 4 de enero de 2014, durante el programa "Conversando con el Presidente", el entonces mandatario, Mauricio Funes, calificó el contrato celebrado entre CEL y la entidad italiana Enel Green Power, como un acuerdo "oneroso" y perjudicial "para los intereses del Estado", que "pone al descubierto una manera de operar que gobiernos anteriores usaron para favorecer intereses determinados". La afirmación contrasta con el hecho que LaGeo, a partir de la incorporación de dicho socio estratégico, dejó de estar en números rojos "perdiendo dinero", pasando a reportar de 2002 a 2012, la importante suma de $481 millones en concepto de beneficio neto para el Estado, suma que provenía de dividendos e impuestos pagados al Estado. Para entonces Enel había recibido $0.29 por cada $1.00 que estaba destinado al Estado.

El ex presidente, independientemente de los resultados financieros y fiscales de la empresa, solicitó a la comisión especial que investigó el contrato CEL-Enel, que generará una investigación CEL-Duke Energy "porque ahí se va a poner al descubierto la manera como se operaba en el pasado, una verdadera cloaca que favorecía los intereses de unos cuantos grupos privados".

A partir de las expresiones del expresidente se percibe una politización del caso, que eventualmente llegó a ser judicial.

De acuerdo con diversos analistas políticos, un caso de esa naturaleza constituía para ese entonces un muy importante "juicio mediático" en plena campaña electoral, presumiblemente utilizado para desviar la atención de la pérdida del arbitraje internacional entre CEL/INE y Enel, que incluía un presunto uso no supervisado de fondos por parte de INE.

"Acuerdo inconstitucional"

Se construyó un caso de naturaleza penal, en donde se optó por acusar selectivamente a un grupo de personas, dentro de los cuales –curiosamente– se encontraban notorios opositores políticos del régimen en el poder.

El Gobierno de El Salvador basó su demanda en el supuesto que el contrato entre CEL y Enel era inconstitucional, debido a que dicho contrato tenía la intención de trasladar un bien público, como es la generación de la energía geotérmica, a un grupo empresarial internacional.

No obstante, el contrato nunca fue cuestionado en términos jurídicos hasta enero de 2013, es decir, casi nueve años después de firmado, cuestionamiento que no llegó sino hasta varios años después de que el Gobierno había incumplido el contrato, de haber gastado $10 millones en abogados y de haber perdido en dos instancias un arbitraje internacional; coincidiendo asimismo dicho cuestionamiento con la campaña electoral de 2014.

La Constitución vigente en 2002, año en que se firmó el contrato, establece en el artículo 103 que "el subsuelo le pertenece al Estado el cual podrá otorgar concesiones para su explotación", razón por la cual Fusades, en el boletín No. 140, publicado en agosto de 2012, concluye que "únicamente las concesiones de obras materiales de uso público deben ser aprobadas por la Asamblea Legislativa... los restantes tipos de concesiones (minas, bancos de arena, explotación de vapor) deben ser otorgadas por el Estado a través de cualquier configuración institucional debidamente establecida"; siendo esa la razón por la cual la concesión de explotación del vapor de los campos geotérmicos que operaba o exploraba LaGeo la recibió de Siget en el año 2000, según lo establecía la Ley General de Electricidad vigente desde 1996.

Dicha situación fue modificada a partir del año 2012, en el que la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) emitió sentencia en la que manda que toda concesión de explotaciones de recursos del Estado sean aprobadas por la Asamblea Legislativa; pero se debe tener en cuenta que el fallo antes citado no es retroactivo, por lo que dicha sentencia no hace referencia, ni es aplicable al contrato celebrado entre CEL y Enel el año de 2000, es decir, 12 años antes de la emisión del Fallo relacionado).

Se ha analizado sobre si la cesión del subsuelo del territorio nacional implicaba una cesión sobre la "soberanía nacional" a favor de una empresa extranjera, pero la concesión otorgada por Siget a Gesal en el año 2000 se refiere con absoluta claridad a la explotación de vapor, en ningún lado hay referencias a "entrega" de subsuelo, por lo que el contrato ni sus efectos en ningún momento se refieren a una "entrega" o "compromiso territorial" que implicase una pérdida de soberanía respecto al subsuelo, el cual –aún con el contrato vigente– continuaba por entero perteneciendo al Estado, el cual tenía pleno control de este.

Debido a los beneficios obtenidos por el Estado de El Salvador, resulta difícil sostener la existencia del supuesto daño o "efecto lesivo" del asocio CEL-Enel, principalmente debido a que a partir de la incorporación de Enel como socio estratégico, la generación de energía geotérmica en El Salvador creció en un 50 %.

El crecimiento se estancó naturalmente desde que comienza el conflicto jurídico promovido por el Gobierno desde 2008. Curiosamente, el Gobierno de la República –con base en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa– contó con dos años contados a partir de la firma del contrato, para denunciar el asocio si lo consideraba lesivo para el Estado, denuncia que nunca ocurrió, principalmente debido a que el citado contrato le generaba importantes y considerables réditos económicos bajo la figura de ingresos –dividendos e impuestos— para el Estado.

Búsqueda de socio

El proceso de búsqueda del socio estratégico, no fue llevado a cabo por un funcionario determinado del Gobierno de El Salvador, sino que fue dirigido por el Deutsche Bank, lo cual le brindaba transparencia a la operación, debido a que el socio estratégico se buscaba en términos técnicos y financieros y no bajo criterios políticos; razón por la cual, desde sus comienzos, se expresó claramente y de forma pública, que estaría permitido al socio que invirtiera, que podría llegar a tener una participación "mayoritaria" dentro de la sociedad, lo cual era del conocimiento público, no solo de los ciudadanos, sino del Estado en pleno, sin que nadie, para la época e incluso para años posteriores, haya cuestionado dicha situación.

La razón real por la cual no existió nunca un cuestionamiento al contrato, se debió al hecho que aún y cuando el inversionista contara con una "mayoría" en el entorno de participación, dicha calidad de mayoritario no generaría una lesión efectiva al Estado de El Salvador, ya que el socio minoritario –entiéndase, Estado de El Salvador– se "protegía" con cláusulas de resguardo incorporadas en el art. 13 del Acuerdo entre Accionistas con un derecho a "veto" en temas de trascendencia.

Esto implicaba que, no obstante ser minoritario, el Estado de El Salvador podía vetar (objetar y anular), las decisiones tomadas por el accionista mayoritario, por lo cual, en la práctica, el Estado de El Salvador continuaría teniendo control efectivo sobre la empresa, por ende del "vapor" y por tanto, del subsuelo de la República.

De acuerdo con la tesis de la parte acusadora, el proceso de búsqueda del socio estratégico constituía un acto violatorio a la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP), al trasladar a Gesal el contrato de asesoría financiera que CEL previamente había suscrito con Deutsche Bank en 1998.

No obstante, jurídicamente, resulta imposible sostener lo anterior, debido a que la LACAP fue promulgada como ley de la República el día 5 de abril de 2000, es decir, dos años después de haberse suscrito el acto que se considera violatorio, por lo que no es necesario ser un experto en derecho para conocer que en El Salvador (y en ninguna parte del mundo), existe "retroactividad de la ley".

Técnicamente hablando, es imposible considerar que una persona ha violado con un acto realizado, una ley que para la época en que dicho acto se llevó a cabo, simplemente no existía.

Ello sin considerar que de la simple lectura de la LACAP se desprende que esta, de forma explícita, excluye su aplicación respecto a contratos de naturaleza financiera.

A la fecha, según consta en el expediente que sobre el caso se lleva en los tribunales, a la Fiscalía General de la República (FGR) se le ha vuelto muy difícil la producción de la prueba mínima necesaria para sustentar la acusación de peculado.

De hecho, ha sucedido que la FGR, el Secretario Legal de la Presidencia y el actual Presidente de CEL, suscribieron en diciembre de 2014 un "Acuerdo Marco" para que el Gobierno de El Salvador pudiera adquirir las acciones que Enel había adquirido a su vez en LaGeo. Está demás explicar que dicha operación realizada por el Gobierno de El Salvador resultaría "legal", si y solo si las acciones vendida por Enel al Estado –que fueron objeto del acuerdo de compra–, hubiesen sido adquiridas por Enel en forma "legal".

Caso contrario, equivaldría a que el Gobierno de la República estuviese adquiriendo un bien apropiado de forma fraudulenta, objeto de un delito penal, por tanto, la adquisición de tales acciones con el pleno aval de la FGR implicaba necesariamente un reconocimiento respecto a que las acciones adquiridas por Enel no constituían un bien fraudulentamente adquirido.

Para explicarlo en palabras simples: el que la FGR hubiese autorizado la compra de un bien por parte del Estado, respecto a un bien fraudulentamente adquirido, sería el equivalente a que se autorizase utilizar fondos públicos para "comprar" a las maras los activos que estas se hubiesen apropiado producto de extorsiones, robos o intimidación.

Debido a que el Fiscal General nunca aprobaría un proceso de compra de bienes producto de un delito, se debe concluir que la Fiscalía reconoce que las acciones adquiridas por Enel en LaGeo, fueron adquiridas lícitamente.

Responsabilidad penal

Adicionalmente, el acuerdo suscrito entre el Gobierno de El Salvador y Enel, exonera de responsabilidad civil a todos los involucrados, sin embargo, el caso penal continúa su curso como si dicho acuerdo nunca se hubiese llevado a cabo.

Luego de un análisis sereno y objetivo del caso, desarrollado por respetables abogados administrativistas, constitucionalistas, penalistas, mercantilistas, así como por importantes tanques de pensamiento de El Salvador, se ha llegado a concluir que el caso tiene muy pocas posibilidades de éxito para la parte acusadora, principalmente debido a que la descripción objetiva de los hechos difícilmente sustenta los delitos imputados, eso sin contar con el hecho que las pruebas presentadas, incluyendo un muy cuestionado informe de auditoría, aparentemente no son suficiente para soportar razonablemente la acusación.

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